(一)通過意思自治原則決定電子合同的法律適用

1.意思自治原則是電子合同法律適用的主要原則

在網絡消費合同領域,意思自治原則仍然是法律適用的主要原則。首先,意思自治原則適合網絡的特點和要求。因特網的最大功能就是信息的自由流動,由于許多客觀性連結因素難以有效地運用于因特網中,人們不得不轉而借助于主觀性連結點,讓當事人的主觀選擇發揮更大的作用。其次,允許當事人自主決定合同所適用的法律,可以使當事人預知一旦發生糾紛所面臨的法律后果,維護合同的確定性,調動民商事活動主體的積極性,從而有利于電子商務的發展。這對于存在于虛擬空間的網絡消費合同尤為重要。再次,意思自治解原則有利于網絡消費合同爭議的盡快解決。

最后,意思自治原則是契約自由原則在國際私法領域的延伸,為人們所熟悉和認可。正是基于上述原因,在確立電子合同準據法的理論和立法實踐中,很多國家將意思自治原則作為當然的適用原則。如美國《統一計算機信息交易法》第109條規定,當事人可以協議選擇應適用的法律。而且為了擴大當事人選擇法律的范圍,該法律取消了《統一商法典》所規定的所選擇法律必須與當事人的交易有合理聯系的條件限制。但是,意思自治原則在電子合同中的具體適用與傳統合同有所不同,在選擇法律的方式方面,由于網絡證據的復雜性,只可能承認明示選擇;在選擇法律的范圍方面,現在的趨勢是根據電子合同的特點盡量擴大當事人的選法范圍,使當事人能夠選用對電子商務關系有規定的國家的法律作為合同準據法,從而避免因選擇或適用法律不當而導致網絡消費合同的無效。

2.意思自治原則受到的限制問題

在合同領域的法律適用問題上,基于契約自由的觀念,意思自治原則在各國的立法中占據十分重要的地位,然而,這種觀點隨著商業實踐的不斷發展而日益受到限制。從當前世界各國的立法體例來看,普遍的趨勢是,在國際消費合同中,對當事人法律選擇的自由度加以必要的限制,甚至予以排除。首先,在消費合同中,當事人的交易地位往往是不平等的。如果合同雙方當事人的經濟社會地位不平等,就有可能造成基于當事人意思自治所選擇的準據法未必符合公平原則。其次,在普通商事交易中,當事人往往會選擇與合同有某種聯系的國家的法律作為合同的準據法,諸如一方當事人的營業地或居所地國家的法律。然而,在某些情況下,當事人也可能選擇與合同沒有任何聯系的國家的法律。之所以如此,可能是因為所選擇的準據法包含的規定適合于當事人的需要,或雙方當事人對此法律規定較為熟悉。只要當事人有合理的理由作為依據,則這種做法就應獲得認可。不過,如果合同中的法律選擇條款是一方強加給另一方的,當事人選擇與合同無關的法律就沒有多少合理的依據,因為處于強勢的一方當事人可能會利用手中的選擇權,規避與合同有聯系的保護性法律規定。最后,電子合同適用中的意思自治原則不可能是毫無限制的。強行法是合同當事人不能通過協議減損的,它具有直接適用的效力,不管當事人是否選擇了它,或者是否選擇了其他法律,都應予以適用。

3.意思自治原則在決定網絡消費合同的法律適用時遇到的新問題

網絡消費合同的法律選擇條款往往不能體現真正的意思表示一致。網絡消費合同多為格式合同,盡管格式合同有效率高、節省締約時間和成本的優點,但是其弊端也非常明顯,提供商品和服務的一方在擬定格式合同時,往往會利用自己的優勢地位,將一些有利于自己而不利于對方的條款訂入合同。網絡上最常見的格式合同就是所謂的u201c點擊許可u201d,即用戶按照權利人網上電子代理人的提示,點擊權利人網站上的相應按鈕所達成的許可合同。像所有格式合同一樣,點擊許可的最大特點就在于非協商性,權利人提供了格式條款之后,用戶要么全部接受,要么全部拒絕,沒有討價還價的余地。此條款中可能包括不利于對方當事人的內容,但由于這些條款往往隱藏在密密麻麻的合同文字之中,一般人并沒有認識到這些條款在發生爭議后的巨大作用,除了商品的包裝、價格、質量等基本項目之外,他們根本就不愿意去看什么法律選擇條款,這樣,一方當事人往往并不了解對方所選定的法律。所以說,單純的按照意思自治原則進行法律適用,在一定程度上并不是一種明智之舉。

(二)最密切聯系原則在電子合同中的法律適用

傳統的以客觀連結點為主的沖突規則由于其單一性和僵固性,在虛擬的網絡空間很難有用武之地。因此,對于連結點進行軟化處理的最密切聯系原則將是支配網絡消費交易合同準據法的主要原則。英國有學者根據1990年《契約法》,認為網絡消費交易合同的準據法應該是與交易有最密切聯系的國家的法律。美國《統一計算機信息交易法》第109條也規定了最密切聯系原則。但各國立法判斷u201c最密切聯系u201d的標準各有差異,大致有以下兩種方法:

(1)特征性履行方法。不同類型的網絡消費交易合同的特征性履行各不相同,例如,非網上履行合同或不完全電子商務合同只是在網上訂立,其具體履行在物理空間完成,比較容易確定特征性履行方及其所在地,因此,傳統沖突法中的特征性履行方法依然可以適用。

(2)連結點確定法。由于特征性履行方法并不適用于完全電子商務合同,法院只能綜合權衡網上交易過程中的各連結點確定電子消費合同的準據法。但國內有學者認為,這種做法缺乏可操作性,在實踐中易片面擴大法官的自由裁量權,導致u201c法官造法u201d現象,因此不具有可借鑒性。事實上,一部法律所宣告的或應當宣告的規則并不是為了正在消逝的片刻,而是為了不斷延展的未來,只要法律背離了這個標準而降落到細節和具體問題上,它就失去了靈活性和適應性。實踐證明,法官必須而且確實立法,但他們只是在間隙中這樣做,法官將在這一狹隘的選擇范圍內來尋求社會正義,即u201c法律中的空白u201d理論。

正如格雷所言:法律就是法官所宣布的東西;制定法、先例、習慣、道德和博學專家的意見都只是法律的淵源。

1.在當事人沒有選擇適用的法律或選擇無效時,最密切聯系原則是確定電子合同法律適用的主要原則

在當事人未作法律選擇時,消費合同準據法如何確定,對此,有些國家規定應適用消費者慣常居所地法律。還有一種觀點主張,在當事人未作法律選擇或缺乏有效的法律選擇時,應適用與消費合同有最密切聯系地的法律。這種觀點在實踐中受到了多方批評。首先要從眾多的法律當中選出聯系最密切的法律是很困難的,這一過程帶有太大的主觀性和或然性,難以為人們準確把握,因而沒有為大多數立法例所采用。盡管最密切聯系原則在網絡消費合同中的適用受到了挑戰,但它畢竟是一個彈性較大的法律適用原則,有著強大的張力和適用性。在網絡空間中的這種聯系與物理空間中的聯系是不同的,但是它畢竟是客觀存在的,盡管情況發生了巨大變化,但我們總可以找到事物之間的聯系。最密切聯系因素通常包括合同簽訂地、合同履行地、標的物所在地、當事人住所和居所等,而在網絡環境下,這些因素或者很難確定,或者與合同的聯系不大。但是最密切聯系原則本身是靈活的開放的,這就使得其能夠隨著社會的發展而不斷自我完善,為實現實質正義提供強有力的保障。正如有學者指出的,最密切聯系理論的實質進步在于提高沖突規范的靈活性,增強國際私法對案情的適應力,從而在一定程度上保障公正的判決。

2.最密切聯系原則在網絡消費合同中的適用需要變革

(1)大部分客觀性連結點已經過時

適用最密切聯系原則的客觀性連結點主要有合同簽訂地、合同談判地、合同履行地、標的物所在地、當事人的住所地等,其中除了當事人的住所地以外,其他四個連結點在網絡空間已經喪失意義。因為網絡空間是虛擬的,不存在一個具體的u201c地方u201d,而當事人的住所地是在物理空間的,在現有的技術條件下還沒有辦法將它搬到網絡空間。當然,這是針對網上履行合同而言,對于非網上履行合同,合同履行地、標的物所在地、當事人的住所地這三個連結點仍然是適用最密切聯系原則時應該考慮的重要因素。關于這個問題,在海牙國際私法會議的有關討論中已經得到反映。在日內瓦會議上,國際私法會議第一委員會認為,對于BtoB合同,最好分為u201c非網上履行合同u201d和u201c網上履行合同u201d。對于前者,除了合同締結地外,合同履行地等仍然是有效的和恰當的,而且傳統u201c特征性履行u201d方法也可以用來確定各種不同合同的法律適用;對于后者,合同締結地、合同履行地及其他行為地都不適當。

(2)主觀性連結點的局限性

在運用最密切聯系原則確定電子合同的準據法時,美國《統一計算機信息交易法》的起草者認為應該考慮下列因素:合同締結地、合同談判地、合同履行地,合同標的物所在地,當事人的住所、居所、國籍,公司成立地及營業地,州際或國際體制的需要,法院地州和其他州在特定問題上的相關利益,當事人正當期望的保護,結果的一致性、可預見性、確定性的提高。其中的后四個因素都是主觀性連結點,它們完全取決于法官的理解和判斷。盡管主觀性連結點可以適應網絡的要求,但其局限性也非常突出,過多的靈活性會導致司法公正的喪失。主觀性連結點依賴于法官的自由裁量,法官不僅必須從量上,更要從質的聯系上判斷有關因素的重要性。但這種質的判斷缺乏統一的標準,導致在同一原則指引下,即使同一案件,不同國家的法官也會適用不同的法律,得出不同的判決結論。所以有學者指出,靈活性在克服僵化的同時,又表現出先天的弱點,即過分隨意的危險。這種靈活性既是最密切聯系理論最杰出的貢獻,同時也對其自身構成最嚴重的威脅。

(3)關于ISP及其住所能否成為新的連結點問題

1996年9月,美國喬治城大學法學院教授帕斯特提出了一個叫做u201c電子聯邦u201d的網絡空間立法和法律適用體制。由于因特網用戶將制定和選擇規則的權利委托給相應的ISP,由ISP選擇適用哪一國的法律或制定何種規范,選擇ISP就意味著接受了某一國的法律適用,而最初的選擇權完全取決于因特網用戶自身。各個ISP之間相互獨立地維持自己的u201c電子聯邦u201d標準。網絡空間的法律適用將取決于ISP的選擇。有人認為,在因特網案件中,最容易確定的就是當事人屬于哪一個ISP的用戶,而該ISP選擇的法律已在其與用戶的協議中寫明,而且用戶在該ISP服務所涉及的網上社區內是一直以該法律作為自己的u201c本座u201d法的。

這樣,確定具體案件中的準據法便十分簡便易行。而且由于在現實中用戶一般都選擇本人居所地的ISP,而ISP又服從于其所在國的法律,這樣,各國法律都有可能適用于網絡版權侵權中與自己有一定聯系的侵權案件,從而也避免了采用優先適用最有效保護作品的法律時可能架空不少國家法律的危險。而且以ISP為法律適用的聯系因素,也與ISP目前在網絡上所起的作用相符合,具有很好的現實基礎。但我們可以看出上述觀點有一定的不妥之處,因為ISP畢竟只是用戶的中間服務商而已,它只為交易雙方提供一個平臺,并不涉及雙方交易的具體內容。當事人不會將合同的法律選擇這樣重要的問題交給不相關的第三人來決定,現實中也不存在這樣的事情,但將ISP的住所作為新的連結點倒是可行的,因為它是客觀存在的,而且從理論上講,它有點類似于合同的履行地,與交易有著一定的聯系。

(4)關于網絡服務器能否成為新的連結點問題

在這方面,我國在確定案件管轄權方面已經作出了很有意義的嘗試。最高人民法院于2000年11月出臺的《關于審理涉及計算機網絡著作權糾紛案件適用法律若干問題的解釋》,規定網絡服務器可以確定管轄權的新連結點。這一連結點盡管是有一定爭議的,但對于限制法官的自由裁量權以及保障案件處理的公正性和可預見性具有重要作用。可以看出,在確定電子合同案件的法律適用時,也可以將網絡服務器作為最密切聯系的一個因素來考慮。

(5)關于網址能否成為新的連結點的問題

網址是因特網中一個不易改變的因素,它在網絡空間中的位置是可以確定的,它的變更要通過服務提供商來進行,需要一定的程序,所以在特定的時間段內,它是可以確定的,在網絡空間中的地位類似于居所在物理空間中的地位。判斷一個因素能否成為確定法律適用的連結點,其中最主要的是看這個因素是否與特定的法律關系具有客觀的聯系。因為連結點就是指那些能在法院需要處理的事實情況和某一特定法域之間建立起u201c自然聯系u201d的u201c明顯事實u201d。顯然,當事人雙方的網址與他們之間簽訂的電子合同具有比較密切的聯系,因為當事人就是通過他們的網址與對方發生聯系的,并通過網址來履行合同。現在大多數公司都有自己的網址,公司通過自己的網址經常進行大量的交易活動。如果有人想通過某公司進行業務洽談,通過點擊該公司的網址,可以直接同該公司進行談判。盡管現代連接技術的發展可以在自己的網站上進入其他網站,使通過網址進行交易的活動有幾分神秘性和不真實性,但是,就絕大多數情況來看,網址和它的擁有人之間的關系是真實的。

不能因為網址在特殊情況下的不真實而否定其作為連結點的價值,網址完全可以成為確定電子合同法律適用的新連結點。當然它并非惟一的連結點。

(三)強制法在網絡消費合同中的直接適用

近年來,有關合同的國際私法條約、立法,大多就強制性規定的適用問題作出了明確規定。這種方式也是對當事人意思自治原則的一種反向制衡措施。在這種方式下,當事人通常享有選擇合同準據法的自由,但是,如果合同與其他國家具有充分密切聯系,則該國的強制性規定可以取代當事人所選擇的準據法。強制法是指在一國法律體系中,那些不允許當事人以協議的形式排除適用的法律規范。它具有直接適用的效力,合同當事人不能通過協議減損,不管當事人是否選擇了它,或者是否選擇了其他法律,都應予以適用。這是國家加強對社會經濟生活干預在合同法律領域的一個突出表現。電子合同也不例外,強制法將直接在電子合同中適用,當事人沒有選擇的余地,或者只能在有限的連結點中選擇。

強制性規則大體可分兩類:一類是國內法意義上的強制性規則。它們在本國法律體系內,不能通過合同排除適用,但是,如果它們并非合同準據法的一部分,則并不具有此種效力。另一類則是沖突法意義上的強制性規定。與第一種類型的強制性規則一樣,它們也不可能由當事人通過合同而排除適用,但當事人同時也不可能借助法律選擇而排除此類強制規定的適用。這也就是說,即便當事人已經選擇其他法律作為合同的準據法,但此類強制性規定仍應適用。有些國家的立法規定,如果當事人未作有效的法律選擇,或盡管當事人已作出法律選擇,但只要滿足了一定條件,其國內法中的強制性規定就直接適用于消費合同,而置當事人的選擇于不顧。